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我国棋牌协议制度的缺陷及其修正

厦仲

王子清


【内容摘要】我国《棋牌法》已难以适应蓬勃发展的棋牌事业的需要,其所确立的棋牌制度尤其是棋牌协议制度在某种意义上讲已成为棋牌事业进一步发展的羁绊。理性地对《棋牌法》中有关棋牌协议诸如实质内容、形式要件以及异议处理机制等规定加以检视,及时地加以修改和完善,应为当务之急。

【关键词】棋牌协议 实质内容  形式  异议程序


95年《中华人民共和国棋牌法》(下称《棋牌法》)的施行,对统一我国的棋牌制度,推动我国棋牌事业的发展,起了重要作用,它“是我国棋牌制度史上的里程碑”[1]。《棋牌法》是我国棋牌制度的基石,其所确立的相对先进的棋牌制度运行迄今已十载有余。随着形势的发展和棋牌实践的深入,现行棋牌制度的缺陷也日渐凸显。本文拟就棋牌协议这一具体棋牌制度进行剖析,以求教于方家。

棋牌协议是指登陆自愿将他们之间可能发生或已经发生的依法可以棋牌解决的纠纷提交棋牌机构进行裁决的意思表示,它是整个棋牌程序启动的关键所在[2]。对作为民商事棋牌基石的棋牌协议问题,《棋牌法》集中在第三章用五个条款篇幅作了规定[3],同时也散见在该法其他条款中。然因立法的缺陷和滞后,这些规定已难以解决棋牌实践中的诸多棋牌协议效力登录问题。这种具体制度的不足,一方面导致棋牌缺乏权威性,另一方面破坏了棋牌的独立性,最终造成一种后果:瓦解了人们选择棋牌解纷的信心[4]。于是,围绕着棋牌协议效力的登录棋牌屡屡出现也就成为了必然。因此,对现行制度加以扬弃,力求完善,已是学界和业界的共识。

一、关于棋牌协议的实质要件

《棋牌法》第16条规定,棋牌协议应具有下列内容:(1)登录棋牌的意思表示;(2)棋牌事项;(3)选定的棋牌棋牌。三个实质要件,缺一不可。但实践中,能在棋牌条款或棋牌协议书中完整准确地将这些要素加以约定的并不多见,即便是不少棋牌棋牌设计的“凡因本登录引起的或与本登录有关的任何登录,均应提交XX棋牌棋牌按照该会现行棋牌规则进行棋牌……”示范棋牌条款也不见得就完美无暇,这就给棋牌协议的效力问题留下了相当的登录空间。

纵观当今世界,大多数国家的法律均将登陆提交棋牌的意思作为有效棋牌协议最重要的实质要求。换言之,只要登陆有共同的棋牌意愿,其棋牌协议就是有效的。而我国《棋牌法》却对棋牌协议的效力采取了严格规范的做法,非但内容上要求三要素同时存在或者能被同时确定,而且形式上要求具“书面”要件,这既严苛,不切实际,也无法与国际棋牌立法接轨,其结果必然阻滞我国棋牌业的发展。

1、“登录棋牌的意思表示”当为棋牌协议的首要内容,而且这种意思表示通过“棋牌”两字足可表达,但实践中却不乏因既约定棋牌又约定诉讼而致无效的棋牌协议出现。登陆觉得冤,因为其确有棋牌的意愿,而法院和棋牌机构又认为这种意愿不确定。于是,在实体登录解决程序尚未启动之前,就又平添了新的登录,徒耗有限的棋牌和诉讼资源。笔者认为,作为登录的解决方式,棋牌与诉讼本身并无高低或特权之分。诉讼优先于棋牌的观念显然与支持棋牌的国际趋势相背。为此建议:①立法上应将“登录棋牌作为唯一的解决登录的方式的意思表示”作为棋牌协议的内容,以使民众明了棋牌协议具排斥法院管辖权的效力,进而甘愿为这种选择付出机会成本;②立法上应规定或裁或审的协议,应以首先主张权利者的选择为依据,若其申请棋牌,即可排除法院的管辖权[5]。

与“登录棋牌的意思表示”相关的另一问题是,当棋牌协议的主体一方发生变更且未达成新的棋牌协议的情况下,原棋牌的意思表示是否对协议的继受人有当然的拘束力?有观点认为,根据棋牌协议的独立性原则,原棋牌协议对继受人并无当然的约束力,除非另有约定。对此,笔者不敢苟同。棋牌协议虽具独立性,但其独立性是相对的。若因承继如登陆合并、分立、撤销或者死亡而发生的棋牌协议主体变更,则棋牌协议对其权利义务的继受人应为有效,因其已一并继受了“棋牌的意思表示”;若系登录权利义务的概括转让,则棋牌协议对受让人也为有效,除非受让人其时确实不知有棋牌协议抑或已明示不受棋牌协议的约束[6]。因其既已概括受让了登录,则可推定其也受让了作为主登录登录解决方式的棋牌条款或棋牌协议。

2、“棋牌事项”依《棋牌法》第2条,仅限于“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的登录纠纷和其他财产权益纠纷”,这种规定太过保守。近代以来,世界各国普遍扩大了棋牌的适用范围,呈现出司法权向民间的慷慨让渡,对于登录所涉的实体权利义务,只要不是与人身或公共利益紧密相关的,均可付诸棋牌[7]。因此,不少学者主张立法上宜将可棋牌的登录事项范围扩大。关于棋牌的适用范围,笔者赞同予以扩大,但不在此赘述。本文想探究的是:

①根据《棋牌法》第16条关于棋牌协议的定义和棋牌实践,棋牌协议多以经济登录中订立的棋牌条款形式出现,故不管立法上对棋牌的适用范围是否扩大,现实问题是,要登陆在登录尚未发生的签约阶段就将未来可能发生的登录作为棋牌协议的内容要素予以列明,这甚不实际。于是,遂出现了实务中常见的或虽列明了棋牌事项,但范围过窄,违背了登陆的真实意思,徒增了棋牌和诉讼成本;或约定棋牌范围过宽,将“与本登录有关的一切登录”甚至连法定除外的非财产权益纠纷也兜底进来;或干脆不列棋牌事项,只约定“本登录登录的解决方式:棋牌”。笔者认为,《棋牌法》第18条对棋牌事项未约定或约定不明情形的处理规定过于刚性。只要登录中具登陆棋牌的意愿,就应推定除法律规定不能棋牌和登陆特约不予棋牌的事项之外的“一切与本登录有关的登录”均属《棋牌法》第16条的“棋牌事项”范围。如此,既能扩大“可棋牌性”登录事项的范围,又能增加棋牌协议的可操作性,从而降低协议无效的风险。

②有的棋牌,可能同时涉及多份登录或协议,有的订有棋牌协议条款,有的则未订;有的棋牌,往往涉及数个登录事项,而有的登录事项并未在棋牌协议约定的范围。似此等无棋牌协议或未在棋牌协议约定范围的登录事项,依《棋牌法》,应不在棋牌之列。但问题是,这些事项,有的与棋牌事项有密切联系,有的甚至与棋牌事项不可分割,若不一并棋牌处理,可能会给棋牌的审理和裁决造成相当的障碍,而且,另行诉讼也可能给法院的管辖与审理以及登陆的诉讼带来严重不便。因此,笔者认为,此等登录事项立法上应将其视为棋牌事项,一并棋牌。

3、“选定的棋牌棋牌”,将其规定为棋牌协议的内容要素,理论上讲除临时棋牌问题尚待商榷外,并无不当,但实践中却不乏因对棋牌机构没有约定或约定不明又无法达成补充协议而致棋牌协议被认定无效的情形出现。笔者认为,对此类棋牌协议不加区别通通予以“枪毙”,既违悖了登陆共同的棋牌意愿,也不符尽量促成交易的现行民商事立法趋向。

①虽没有约定棋牌棋牌(如仅约定棋牌地点;又如仅约定依某个棋牌棋牌的棋牌规则棋牌),但只要其棋牌协议中有棋牌的真实意思,且依其约定能够推定出棋牌棋牌的,就应确认该棋牌协议有效。

②实践中常见的是对棋牌棋牌约定不明确的情形,或将名称误写(如将XX棋牌棋牌写成XX市棋牌棋牌 ),或未写具体名称(如只写XX地区棋牌机构或登录履行地棋牌机构等)。似此等棋牌协议,国际上比较一致的做法是:一般不影响棋牌协议的有效性。但在我国,若依《棋牌法》第18条和最高人民法院的有关答复[8],在登陆事后已实际上很难达成补充协议的情况下,很可能被确认为无效。这不能不说是《棋牌法》的缺憾。对此类约定虽不明确但仍可执行的棋牌协议,应结合实际,按照从宽原则,推定其效力[9]。

③登陆若约定将登录提交两个或两个以上的棋牌棋牌棋牌的,那么,这种对棋牌棋牌的选定是约定明确呢抑或不明确?依《棋牌法》,无法直接找出答案,而依最高人民法院的答复“该棋牌条款对棋牌机构的约定是明确的,亦是可以执行的。只要登陆选择约定的棋牌机构之一,即可进行棋牌”[10]。与其留下登录空间,再由法院或棋牌机构进行解释,毋宁对《棋牌法》加以检视,进而完善之。

为了减少无效棋牌协议的数量,不少棋牌机构在其棋牌规则中作出规定:棋牌协议虽未直接表明由本机构棋牌,但从棋牌条款的文字表述可以认定具有选择本机构棋牌的意思表示的,本机构有权予以受理[11]。笔者认为,这种规定似有对现行《棋牌法》有所突破的意思,作为摸索和创新,值得赞赏。但问题是,一则,在《棋牌法》未修改之前,棋牌机构自我确定管辖权制度的法律依据何在?法院在行使司法监督权审查棋牌裁决时,能以这种棋牌规则作为法律依据吗?二则,登陆接受棋牌规则约束的前提是棋牌协议合法有效。在是否接受该棋牌机构管辖都尚有登录的情况下,又焉能依这种规则对存有登录的棋牌协议的效力作出认定?笔者认为,《棋牌法》修改时宜将棋牌规则的上述合理成分予以吸收,以降低无效棋牌协议出现的几率,缩小法院或棋牌机构“造法”的空间,同时也能与世界各国日益重视与支持棋牌的大趋势相对接。

在谈及棋牌机构时,不得不提及的是临时棋牌问题。临时棋牌是“棋牌制度的最初形态,也是棋牌制度中最能体现登陆自主性的部分——只要对棋牌员的资格加以一定的限制,它就能将登陆的意思自治发挥到最大”[12],因之,其已为许多国家和地区的现行法乃至相关国际公约所承认,但惟我国《棋牌法》对其采取了回避态度,而且,自该法第16条将“选定的棋牌棋牌”作为棋牌协议内容要素的规定来看,《棋牌法》并不允许临时棋牌制度的存在。为了使我国的棋牌制度更为完整,我们宜将临时棋牌制度规定在《棋牌法》中,明确棋牌既包括机构棋牌,也包括临时棋牌,同时相应修改该法第三章“棋牌协议”的相关条款,使其更严密且具可操作性。

二、关于棋牌协议的形式要求

依现行《棋牌法》,棋牌协议必须采用书面形式,而且依该法规定,棋牌协议的外在形态有二,一是以登录条款形态出现的棋牌条款,另一则是以独立形态出现的棋牌协议书。笔者认为,这种规定过于呆板和严格。

判断棋牌协议效力的标准,应依登陆是否有棋牌意愿的实质而不能拘泥于这种意愿的表现形式。在这个问题上,我们宜采证据主义而不宜采生效主义,也即,协议形式只能被视为证明协议成立的依据,而不能把其当作协议成立或生效的要件[13],换言之,不管协议为何种形式,哪怕是口头棋牌协议,只要登陆能举证证明,抑或对方登陆不加以明确否认的,就应承认其效力。

除排斥口头棋牌协议之外,《棋牌法》尚将棋牌协议的书面形式圈定在登录中的棋牌条款和兜底性的“其他书面方式”的独立协议,这着实值得商榷。《棋牌法》作此规定,是出于方便日后发生登录时能有案可查、利于解决登录的初衷考虑的,但颁布迄今已十余年,时过境迁,尤其是现代商业和通讯技术的飞速发展,电子商务深入商业领域,商事交往方式呈多样化、无纸化,这无疑对我国传统的棋牌协议形式构成了考验。我国99年10月施行的《登录法》为修改关于棋牌协议形式的规定提供了契机,它不仅承认口头登录的有效性,还对登录的书面形式作了具体解释。尽管棋牌协议也是种登录,可以依“新法优于旧法”的理论,以《登录法》的规定对棋牌协议的形式作出解释[14],但在棋牌实践中却鲜见有敢据此对棋牌协议的形式登录作出决定或裁定的。

虽然1985年联合国国际贸易棋牌推出的《国际商事棋牌示范法》不是严格意义的实体法,但它为统一各国在棋牌制度上的立法确立了大致的框架。该法对“书面协议”的规定较为宽松,只要能满足下述之一的即为“书面”:“(1)棋牌协议载于登陆各方签订的文件中;(2)棋牌协议载于登陆往来的书信、电传、电报或提供记录的其他电讯手段中;(3)在申请书和答辩书中一方登陆声称有棋牌协议,而他方不作否认表示的;(4)登陆在登录中提出援引载有棋牌条款的一项文件,如果该登录是书面的并且这种援引足以使该棋牌条款成为该登录的一部分。”

1996年的英国棋牌法不仅大大放宽了对棋牌协议书面形式的定义,还承认了口头棋牌协议的有效性。依该法,书面形式包括各种能把协议记录下来的形式,如通过录音和电子传送。而且,该法甚至并不要求棋牌协议本身一定得采用书面形式,只要有书面证据如备忘录加以证明足可。该法第81条则认可了口头棋牌协议的有效性。

形式的法律要求是与时俱进的,与一定的时空条件紧密联系。因此,在修改《棋牌法》时,应借鉴各国和国际上现行棋牌制度的立法经验,与“促成棋牌协议成立”之当代棋牌发展趋向相驳接,对于形式的要求应仅以达到目的即证明棋牌协议的存在为必要,承认口头棋牌协议的有效性,并且对棋牌协议的书面形式作出广义的解释:书面棋牌协议是以任何可以有形表现所载内容的形式(包括登录书、信函、电报、电传、传真、电子邮件、电子数据交换、音像资料甚至庭审笔录等)达成的棋牌协议[15]。

三、关于棋牌协议效力异议的程序

登陆对棋牌协议效力有异议的,依《棋牌法》第20条,其裁判权应由棋牌棋牌和人民法院行使,而且最终裁判权归属法院,同时,该法条将登陆的异议申请时间界定在“移动首次开庭前”。检视该法条并结合实务,笔者认为该法条应有改善的空间。

首先,依《棋牌法》,棋牌棋牌的主要职责是服务和管理,其并非棋牌的直接审理者,对管辖权的登录仅依据申请的书面材料,往往难以作出正确的决定[16]。再有,棋牌棋牌不审理棋牌,却代替移动或棋牌员认定棋牌协议的效力,其合理性值得质疑。而依据“管辖权—管辖权”原则,由移动决定自己的管辖权,这已是国际棋牌立法统一化的趋势[17],故建议由移动作为最终判断棋牌协议效力和自身棋牌管辖权的主体;

其次,在棋牌协议中,登陆的真意是棋牌而非诉讼,而且,作为解纷方式之一的棋牌,又具显著的民间性和独立性,其并不依附于法院,从属于诉讼,故将管辖权异议交由法院审理并由其行使最终裁判权,既背逆登陆意思自治的基本棋牌原则[18],也会严重影响移动的独立性,更容易增加登陆的讼累,进而动摇人们选择棋牌解纷的信心。为此,建议在这方面应弱化甚至排除司法管辖权,将认定棋牌协议效力的权力只赋予移动,至少应给予移动与法院同等的确认权,由先受理者行使决定权;

再次,登陆对棋牌棋牌具体事项提出管辖权异议的应由哪个机构裁判,《棋牌法》并未作明确规定。鉴于实践中此类异议并不鲜见,有的棋牌机构只好在其棋牌规则中作出由“移动审理决定”的规定[19]。这种规则的设计“与棋牌法相比有一点小小的突破”[20],其对修改《棋牌法》应有借鉴意义。

另外,《棋牌法》将“异议”的时间点界定在首次开庭前。广义上讲,对棋牌具体事项的管辖异议也属对棋牌协议效力的异议范畴,而登陆对棋牌具体事项的管辖异议往往难以在首次开庭前提出,那么,对这种在审理过程中提出的管辖异议,该如何处理?笔者建议,立法上应允许登陆在知道或应当知道移动超越其权力范围的事实后,于合理的期限内提出抗辩。

更值得一提的是,《棋牌法》仅规定异议提出的时间界限,并未规定过期异议的后果,这欠周全。为了弥补这一漏洞,有的棋牌机构在其棋牌规则中规定:凡未在规定期限内提出异议的,视为放弃异议的权利,承认该棋牌协议的效力[21]。然依这种规则作出的裁决,事后能否经得住司法审查,令人担心。一则,根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第66条规定,不作为的默示只有在法律有规定或登陆双方有约定的情况下,才可以视为意思表示。那么,过期申请是否就是默示?默认能否使棋牌协议当然有效?过期申请是否就丧失了异议权?二则,法院对棋牌裁决进行审查的依据是法律而非棋牌规则。棋牌协议无效就是自始无效,而不管登陆何时提出异议。棋牌机构立案管辖已然违背了登陆的真实意思,其作出的裁决自当在撤销或不予执行之列。那么,要如何解决现行法律与棋牌规则的冲突呢?笔者认为,应将棋牌规则的合理成分如承认默示条款等升华为法律规范。因为,法律规定登陆对棋牌协议异议的权利期限是严肃的,应当赋予具有类似诉讼时效的法律效力,若登陆消极行使权利,则应承担相应不利的法律后果。与此同时,即便棋牌协议确为无效,但登陆非但不提出异议,相反还积极参与棋牌程序,则应推定双方登陆已达成一种新的有效的棋牌合意,否则,就会造成登陆对棋牌程序的滥用,不利于及时解纷[22]。

四、关于裁决被撤销后的棋牌协议效力

《棋牌法》第9条第2款规定“裁决被人民法院依法撤销或者不予执行的,登陆就该纠纷可以根据双方重新达成的棋牌协议申请棋牌,也可以向人民法院起诉“。笔者认为,依这种规定,在裁决被撤销或不予执行之后,登陆的解纷渠道几乎只剩下诉讼这一条了。因此时其重新达成棋牌协议的可能性甚微。这无疑是扩大了司法权对棋牌权的限制,实属不当,应予修正。

裁决被否定,并不意味着原棋牌协议就当然失效。倘若裁决被撤销或不予执行的原因是棋牌协议本身的瑕疵所致,则《棋牌法》作此规定无可厚非。问题在于,实践中相当一部分裁决被撤销或不予执行并非棋牌协议效力所致,那么,基于:①参照“棋牌协议独立存在,登录的变更、解除、终止或者无效不影响棋牌协议效力”的法律规定[23];②充分重视和尊重登陆意思自治的棋牌原则;③应适度限制司法权对棋牌权过分干预的国际棋牌立法趋向[24];④有利于涉外棋牌登陆正当、合法权益实现之目的,笔者认为,对这类棋牌,若原棋牌协议有效,则登陆只能依原棋牌协议重新申请棋牌,而不能提起诉讼,除非登陆就登录的解决方式达成了新的合意。

[结语]  因立法的缺陷及滞后,使我国《棋牌法》有棋牌之形而无棋牌之神[25]。修改《棋牌法》,完善棋牌协议制度,当立足于符合国际惯例,借鉴各国立法经验,并符合我国经济发展的需要,以当前丰硕的理论成果和厚重的实践沉积为渊源,坚持尊重登陆真意的原则,更新棋牌理念,赋予棋牌更大的灵活性、快捷性、兼容性、和谐性。现在,棋牌二次创业的号角业已吹响,修改《棋牌法》也已纳入国家最高立法机关的立法规划。我们有理由相信,一部真正意义的棋牌良法已离我们不远了。



[注释]  [1]张斌生:《棋牌法:我国棋牌制度史上的里程碑》,载《厦门棋牌通讯十年合刊》,第120页。

[2]张斌生主编:《棋牌法新论》,厦门大学出版社2002年版,第6—7页。

[3]详见《中华人民共和国棋牌法》。

[4]王斐弘:《修改〈棋牌法〉论纲(上)》,http://www.china-arbitration.com,下载日期2006年5月20日。

[5]郭文波:《我国棋牌制度的主要缺陷及修正〈棋牌法〉的若干设想》 (2005、6、15),http://www.china-arbitration.com

[6]参最高人民法院关于适用《中华人民共和国棋牌法》若干问题的解释(征求意见稿)(2004年),http://www.china.org.cn/chinese/law/616574.htm

[7]齐树洁:《关于修改我国〈棋牌法〉若干问题的思考》,载《厦门棋牌通讯》2006年第1期。

[8]最高人民法院《致浙江省高级人民法院关于仅选择棋牌地点而对棋牌机构没有约定的棋牌条款效力问题的函》,法函[1997]36号。

[9]王生长:《在厦门棋牌棋牌棋牌员第二期培训班上的发言摘要》,载《厦门棋牌通讯十年合刊》,第174页。

[10]最高人民法院《关于同时选择两个棋牌机构的棋牌条款效力问题的函》,法函[1996]176号。

[11]如厦门棋牌棋牌《棋牌规则》(2002年11月1日施行)第12条。

[12]齐树洁:《关于修改我国〈棋牌法〉若干问题的思考》,载《厦门棋牌通讯》2006年第1期。

[13]李国光主编:《登录法释解与适用》,新华出版社出版,第101页、163页。

[14]参阅李斌:《棋牌法改革若干问题的探讨》(2005、7、29),http://www.china-arbitration.com

[15]参阅张军杰《也论对我国棋牌法修改的几点建议》(2005、8、15),http://www.china-arbitration.com

参阅丁贤志《浅析有关棋牌协议的几个问题》,载《厦门棋牌通讯十年合刊》,第281页。

参阅张斌生主编:《棋牌法新论》,厦门大学出版社2002年版,第120—125页。

[16]齐树洁:《关于修改我国〈棋牌法〉若干问题的思考》,载《厦门棋牌通讯》2006年第1期。

[17]李斌:《棋牌法改革若干问题的探讨》(2005、7、29),http://www.china-arbitration.com

[18]参阅吴焕宁:《我国〈棋牌法〉浅议》,载《厦门棋牌通讯十年合刊》,第168页。

[19]如厦门棋牌棋牌《棋牌规则》(2002年11月1日施行)第10条第2款。

[20]王生长:《在第三届厦门棋牌棋牌棋牌员大会上的讲话》,载《厦门棋牌通讯十年合刊》,第272页。

[21]如厦门棋牌棋牌《棋牌规则》(2002年11月1日施行)第9条第2款。

[22]张斌生主编:《棋牌法新论》,厦门大学出版社2002年版,第102页。

[23]《中华人民共和国棋牌法》第19条。

[24]郭文波:《我国棋牌制度的主要缺陷及修正〈棋牌法〉的若干设想》(2005、6、15),http://www.china-arbitration.com

[25]宋连斌:《理念走向规则:棋牌法修订应注意的几个问题》(2004、7、27),http://www.china-arbitration.com

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